doch_dekabrja за наводку. А то, наверное, не добрался бы до этой темы.Когда-то давным-давно, когда я учился на первом курсе университета (уже смешно, да?), на лекции преподаватель задал вопрос, если правильно помню, об источниках права.
Имея на тот момент уже почти трёхлетний опыт активной судебной практики я чувствовал себя всезнающим по сравнению с остальными и когда варианты ответа из зала закончились (потому что всё было перечислено на самом деле) я поднял руку и сказал, что так же источником права в России служат и Обзоры практики Верховного Суда и.т.д.
Преподаватель сказал на это, что в России нет прецедентного права. Я тогда не стал спорить, но с сокурсниками мы решили, что преподаватель просто «кабинетный червь» и ничего не понимает.
Признаться в этом заблуждении я прибывал довольно долго.
Вот данная статья, мне кажется, отличная возможность показать, что я был тогда не прав.
И так. Возьмём миф №1. Точнее «миф» по мнению автора статьи.
1) Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран.
[Spoiler (click to open)]Начать тут хотелось бы с того, что такое «прецедентное право». А если быть точным, то с эволюции этого понятия. В БСЭ судебный прецедент является частью системы общего права и права справедливости. Позднее, забыв, а точнее не читая теорию государства и права и ИГПЗС студенты, возможно, упростили это понятие, в результате чего «образовалась» новая система права, а именно, система «прецедентного права».
(хотя это просто мои предположения, не исследовал). Как таковой системы права, которая бы полностью была построена на судебной прецеденте, пожалуй, даже и не найдёшь. Но, в общем, вряд ли кто-то когда-то отрицал обратное. Если говорить прощё, то это система «права обычая», а не судебного установления. Законодательная сила судебного прецедента, лишь закономерное следствие такой системы права, в которой обычай играет первостепенную роль.
Читая то, что пишет автор, если честно, то сложно что-то опровергнуть. Потому что автор что-то придумывает, а потом сам же доказывает. Причём сам не замечая пробелов своего объяснения, не с точки зрения права Англии или США, а с точки зрения отечественной правовой мысли, отечественной теории права.
Если автор хотел опровергнуть мысль, что «Россия не является страной прецедентного права», то стоило бы доказать, что Россия является страной такого права. Однако это не так. Хотя бы потому, что судебные решения не в теории, ни на практике не являются источником права в России.
Вот, что он пишет.
«Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять».
Во-первых, то, что "суд однажды так решил", даже в англосаксонской правовой семье не является правилом, которое не опровергается. Сославшись на особенности дела, любой судья имеет право разрешить дело иным образом.
Во-вторых, в России всё совершенно не так. Все суды стараются применять закон (это важно) единообразным образом. На первый взгляд разницы нет, но на самом деле она весьма существенна. Суды имеют своё усмотрение, но суды не изобретают нормы права. Они не могут произвольно толковать закон, так как закон един и ничего нового суд не придумывает, не вводит. Судебные постановления в части «мнения суда» никогда не являлись общеобязательными для тех же государственных органов. И даже сами суды в части рассмотрения дел не могут ссылаться на мнение другого суда и даже своё собственное. Нет набора незначительно отличающихся друг от друга прецедентов, на каждом из которых суд мог бы основывать своё решение, либо же вовсе изобрести новый вариант решения. Решение по вашему делу не является прецедентом в том смысле, в каком оно используется в системе общего права.
На практике вследствие судебного усмотрения возникает разнобой судебной практики - это неизбежно. Вследствие этого в соответствии с законом и на основе закона высшие суды унифицируют правоприменительную практику.
Однако, если вы сможете обосновать свой иск законом, то на основе закона и будет вынесено решение, а решения отменяются вплоть до надзорной инстанции совершенно по другим причинам, нежели несоответствие практике.
Миф №2. В России пытаются ввести прецедентное право.
Я если честно не слышал о попытках такого введения, но автору виднее. Всяко бывает. С этим спорить не буду. Это миф. Хотя тезисы Иванова именно на такую мысль и наводят.
Миф №3. Можно обойтись без прецедентов.
[Spoiler (click to open)]Соглашусь тут с мнением Юрия Толстого. Без прецедентов можно обойтись. Вовсе не обязательно делать судебное решение источником права, с учётом того, что высшие суды обладают правом законодательной инициативы.
Вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои собственные решения, действительно не стоит. Тут соглашусь. Ответ - могут и игнорируют, если те не соответствуют закону, по мнению судьи. А почти любое судебное решение при некоторых обстоятельствах всегда может быть пересмотрено. И это известно, в том числе благодаря тому, что все решения публикуются. А тем, кто имеет значительную судебную практику это известно и из личного опыта. Абсурд с точки зрения любого юриста, учившегося в системе англо-саксонской правовой семьи является обычной практикой в романо-германской правовой семье.
Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону.
[Spoiler (click to open)]Автор опровергает этот тезис следующим утверждением.
Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент — точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.
Подзаконные акты издаются на основе закона. Они не изобретают нового права, а могут лишь предоставить те права, которые предусматривает закон на их усмотрение, они конкретизируют закон, когда закон (читай, законодатель) по тем или иным причинам не желает (или не может) этого делать сам. Да и вообще стоит посмотреть на различие законов и подзаконных актов, которое существует в ТГП не только и не столько в верховенстве одних над другими.
Зачем такие полномочия нужны судьям и к чему это приведёт, кроме как к созданию набора «подзаконных актов» со стороны судей? Да ещё не по узкой области, а с самыми широкими полномочиями, т.е. всё-таки даже издание законов.
Смысл в чём?
Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей.
[Spoiler (click to open)]Автор пишет.
Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее).
Я не буду спорить с утверждением автора (хотя можно было бы), а просто констатирую факт, что система сдержек и противовесов там построена на иных принципах и иных балансах, нежели у нас и мне совершенно не ясно, чем она лучше, может и чрезмерно идеализированной в своём замысле, нашей системы. Для того, что бы вводить систему права другой страны, следует для начала хотя бы обосновать, чем она лучше.
И так, автор заключает.
В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.
А я считаю, что мы без него прекрасно обходимся. Суды не создают новые нормы права, не изобретают новых прав. И это замечательно.
Кстати. Только написав статью (на скорую руку) нашёл сведения об авторе на том же сайте:
Александр Верещагин
Доктор права (Университет Эссекса, Великобритания), кандидат исторических наук (МГУ им. М.В. Ломоносова), магистр европейского бизнес-права (Паллас Консорциум, ЕС).
Journal information